No julgamento RHC 163334, o STF procura definir a ação contumácia do devedor (contribuinte) de ICMS.
A conduta do sujeito passivo (contribuinte) que deixa de “recolher” o referido tributo, pode render ao sócio quotista ou seu representante, consequências em diversas searas.
De primeiro plano deve o leitor compreender alguns termos para que em sua essência e anamnésia consiga fixar seu entendimento. O termo “recolher” e não “pagar” por si traz a seguinte reflexão, “O ICMS é um imposto sobre a mercadoria e não sobre a empresa, ou seja, não é em tese incorporado ao patrimônio da entidade, mas somente transita por ela, quem de fato “paga” é o consumidor final, portanto, não o repassar aos cofres do Estado poderá caracterizar também como apropriação indébita”.
Contribuinte, em resumo conforme artigo 16, da Lei 7098/98 (MT) é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Devedor Contumaz, O STF indiretamente fixou tal conduta criminal em que somente restará caracterizado se o inadimplemento for sistemático e reiterado. Neste sentido exclui a métrica literal da mera aplicação do crime previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, assim, está descrito: II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Um estudo publicado pelo ETCO (Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial), descreve como a contumácia prejudica a concorrência, pois na cesta que compõe a formação do preço de venda deve conter no mínimo: a margem de lucro líquido, os custos e despesas de operação e os impostos, portanto, se não alocar apropriadamente os “impostos”, ou seja, a menor provocará um desequilíbrio no mercado em que quem paga/recolhe corretamente terá dificuldades em concorrer com inadimplentes contumazes ou até mesmo com sonegadores.
O estado de Mato Grosso projetando ações quanto ao tema, vem através da alteração da Lei 7098/98 acrescentado pela Lei 10.978/2019, procurou definir Devedor Contumaz para o ICMS, cujo o sujeito passivo (contribuinte) mediante ato declaratório (SPED Fiscal, NF-e, NFC-e, etc.) “Poderá´” ser submetido a um sistema especial de controle. É importante que todos os Contribuintes em MT analise o seu artigo 47-L § 1º: Considera-se como devedor contumaz: I – deixar de recolher o ICMS declarado, por 4 (quatro) meses consecutivos ou 8 (oito) meses intercalados, nos 12 (doze) meses anteriores ao último inadimplemento; II – tiver crédito tributário inscrito em dívida ativa, relativo ao ICMS declarado e não recolhido no prazo legal, abrangendo mais de 4 (quatro) períodos de apuração, em valor e/ou percentual que exceder aos critérios mínimos fixados no regulamento desta Lei.
Em um momento de crise qual será a prioridade de desembolso do Contribuinte?
Pagar impostos? Pagar o salário dos colaboradores?
Dever ICMS, atinge os bens pessoais dos quotistas e/ou representantes do Devedor Contumaz (contribuinte)?
Resta uma última análise quanto artigo 83 da Lei 11.101/2005 que Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, determinando que a classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias.
Este tema está longe de ser esgotado, cabe ainda considerar a reforma tributária proposta para 2021.
Todavia, o Fisco estadual já possuí em sua norma ferramenta para se impor frente ao Devedor Contumaz.
A pergunta final é, você Contribuinte se enquadra no artigo 47-L § 1º, Lei 7098/98 – ICMS MT?
Clayton Leão – Advogado e Profissional Contábil e Neoly Porfírio – Profissional Contábil